Responsabilidad penal de las fintech en México

Decía Albert Einstein que, en los momentos de crisis, solo la imaginación es más importante que el conocimiento. Y fue precisamente en la crisis financiera global del 2008 cuando los usuarios de servicios financieros en México y en otros países comenzaron a darse cuenta que ya no era tan viable confiar su patrimonio a la banca tradicional.  Las malas administraciones de los monstruos corporativos bancarios y bursátiles, en conjunto con las decisiones de índole político en torno al manejo crediticio mundial trajeron como consecuencia que muchos jóvenes empresarios optaran por aprovechar las tecnologías de la información en ese momento al alcance (internet y sus innumerables beneficios) para captar el mercado que la banca tradicional había perdido y que al día de hoy no ha logrado recuperar al 100%.

Es ahí cuando surgen las empresas denominadas fintech. CONDUSEF las define como startups o empresas emergentes que brindan servicios financieros (préstamos, otorgamiento de seguros, compra de acciones, etc.) mediante el uso de la tecnología cuya finalidad es armonizar y facilitar procesos a la realidad tecnológica en la que -hay que resaltar- nos encontramos desde finales del siglo pasado, esto, sin la imperiosa necesidad del apoyo gubernamental o bancario como normalmente ocurría. Ejemplos de fintech en México son Fondeadora, Albo, Monific, Mercado Pago y Zigo Capital, por mencionar algunas.

Estas organizaciones cuentan con un respaldo legal que permite que lleven a cabo sus operaciones apegadas a derecho. Fue en el año 2018 cuando se publicó en el Diario Oficial de la Federación la Ley Para Regular las Instituciones de Tecnología Financiera, cuyo objeto es regular los servicios financieros que prestan las instituciones de tecnología financiera (fintech), así como su organización, operación y funcionamiento y los servicios financieros sujetos a alguna normatividad especial que sean ofrecidos o realizados por medios innovadores.

Ahora bien, dentro de los requisitos que establece el ordenamiento jurídico para la creación y operatividad de una fintech es que se constituyan primordialmente como Sociedades Anónimas, no obstante, cualquier otra persona moral que desee incorporarse a este ámbito podrá adecuar su estructura organizacional conforme a lo exigido por la ley. Otro requisito señalado en el artículo 37 de la ley en comento es que, para contar con la autorización de la CNBV para operar como Institución de Tecnología Financiera (fintech) es necesaria la existencia de controles internos para garantizar la gestión y disminución de riesgos en las operaciones financieras que pretenda desarrollar dicha empresa. Y esto nos lleva de la mano con la creación de un programa de cumplimiento normativo o compliance Program, cuya función -para efectos de una fintech- sería identificar y evaluar los riesgos al interior de la organización, para luego ejecutar las medidas pertinentes a fin de eliminar o disminuir el riesgo creado y finalmente evaluar los resultados producidos. Sin un adecuado y eficaz programa de control de riesgos, no habrá autorización de la CNBV para operar como fintech en México.

Y resulta curioso que la Ley fintech contempla un apartado de delitos atribuibles a las operaciones (mas no a las organizaciones) con motivo de la puesta en marcha de una empresa fintech. Y digo que es curioso porque estos tipos penales (contemplados en los artículos 118 al 133)solo podrán atribuirse a personas físicas, a pesar de estar contenidos en una ley que regula a estas startups, ya que si analizamos el artículo 11 bis del Código Penal Federal en armonía con el artículo 422 del Código Nacional de Procedimientos Penales, no encontraremos en el catálogo de delitos exclusivos a personas morales, referencia alguna a los tipos penales de la ley fintech, lo cual conlleva que las propias fintech no puedan ser penalmente castigadas por estas conductas, dentro de las que destacan la suplantación de identidad, desvío de recursos o la falsedad de información financiera. Sin embargo, no todo es miel sobre hojuelas para las fintech, ya que deberán adecuar su programa de cumplimiento y por ende su esquema de riesgos conforme al apartado o catálogo de delitos que sí son atribuibles a las personas morales y que se encuentran regulados en la Ley de Instituciones de Crédito, la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito la Ley General de Organizaciones y Actividades Auxiliares del Crédito, la Ley del Mercado de Valores, la Ley de los Sistemas de Ahorro para el Retiro o la Ley de Fondos de Inversión, entre otras.

No obstante, tanto las empresas fintech como cualquier otra reconocida como sociedad mercantil, bursátil, bancaria y toda aquella que sea considerada como persona moral privada, deberá contar con su respectivo programa de cumplimiento a fin de evitar responsabilidad penal.