Como abogados sabemos que, en materia penal quien -por regla general- tiene la obligación de probar ante el órgano judicial que, los hechos motivo de la imputación o acusación encuadran en alguno o algunos de los tipos penales contenidos en la norma, es la fiscalía a través del Ministerio Público. La excepción a esta regla general es en los casos en los que se ejecute el procedimiento especial denominado “acción penal por particular”, figura que se agrega a nuestro sistema de justica a partir de la creación y puesta en marcha del Código Nacional de Procedimientos Penales en el año 2014 y que no sufrió reformas en el año 2016, por lo que se mantiene la redacción original desde la entrada en vigor de dicha ley adjetiva de aplicación general.
Esta figura procesal contempla el ejercicio de la acción penal a través de la víctima u ofendido y su asesor jurídico ya sea este particular o público, quien o quienes deberán integrar una investigación recabando datos de prueba tendientes a justificar ante un juez de control un auto de vinculación a proceso de conformidad con los requisitos a que hace mención el artículo 316 del Código Nacional de Procedimientos Penales y posteriormente, con un estándar de prueba más alto y completo, buscar una sentencia condenatoria en etapa de juicio. Todo esto sin la intervención del Estado a través del Ministerio Público.
Sin embargo, otro de los procedimientos especiales contenido en nuestro Código Nacional es el relativo a las personas jurídicas (empresas o cualquier otro ente colectivo de carácter privado) del cual hemos escrito en diversas columnas y que básicamente se traduce en la posibilidad del Estado (ojo, aquí no interviene la figura de la acción penal por particular) para atribuir la comisión de delitos a organizaciones jurídico-colectivas con independencia de la responsabilidad penal atribuible a personas físicas de la empresa o con relación indirecta con la misma (directivos administradores, empleados o colaboradores externos).
Uno de los puntos más importantes y de mayor debate en la actualidad en cuanto a esta figura, es el del debido control al interior de la organización, ya que uno de los requisitos para fincarle responsabilidad penal a la empresa es que “se compruebe” que la empresa no efectuó un adecuado control organizacional en su interior al momento de la comisión delictuosa, lo cual, atendiendo a la obligatoriedad de la carga probatoria, le correspondería a la fiscalía exponer y sustentar dicha omisión empresarial, pero, ¿quién mejor que la propia empresa a través de su defensa- para probar ante el órgano acusador o inclusive ante el órgano judicial, que efectivamente cuenta con un programa de cumplimiento penal o Criminal compliance program eficaz?
De ahí la interrogante sobre a quién le correspondería probar dicha situación: fiscalía o defensa. En diversas ponencias y diplomados, uno de los mejores exponentes en el tema del compliance en México, el Maestro Rodolfo Félix Cárdenas (ex Procurador de Justicia del entonces Distrito Federal) ha sostenido que corresponde a la defensa probar dicha circunstancia, postura que compartimos con el Maestro Félix Cárdenas por la practicidad probatoria y sobretodo la conveniencia aparejada para la empresa, toda vez que podría mostrar que, en el momento de la supuesta comisión del delito, existía en sus órganos internos una adecuada cultura de cumplimiento de la legalidad, inclusive, merecedora de la exención de responsabilidad penal, como bien lo sostiene Carlos Gómez-Jara Díez.
Autor que finalmente propone una salida muy política y amistosa con ambas partes (fiscalía-defensa) al sugerir que la defensa de la empresa sea quien ponga en la mesa su programa de cumplimiento normativo como prueba de la cultura de cumplimiento de la legalidad mientras que la fiscalía quede obligada a probar que ese programa de cumplimento normativo o criminal compliance program es ineficaz, es decir, probar que se trate de un compliance “pantalla” como acertadamente lo denomina Miguel Ontiveros, que no permita la absolución penal de la empresa.
En fin, en México aún hay mucha tela de dónde cortar respecto al criminal compliance y en las próximas columnas lo seguiremos exponiendo y analizando para aportar a la consolidación de una cultura legal empresarial tangible en nuestro país.